03 Agosto 2023 Rapporto di lavoro

Prorogato il diritto allo smart working

A cura della Redazione

La Legge 03/07/2023 n. 85 (G.U. n. 153/2023), di conversione del DL 48/2023, ha inserito il comma 3-bis all’art. 42 che dispone il differimento dal 30 giugno 2023 al 31 dicembre 2023 del diritto a svolgere la prestazione lavorativa in modalità agile per i lavoratori genitori di figli under 14 anni e per i lavoratori considerati fragili dal medico competente nell’ambito della sorveglianza sanitaria.

Più precisamente il provvedimento modifica il termine previsto dall’art. 10, c. 2 del DL 24/2022 (L. 52/2022) con riferimento al punto 2 dell’allegato B, relativo all’art. 90, cc. 1 e 2 del DL 34/2020 (L. 77/2020).

Quest’ultimo, al comma 1 fa riferimento ai lavoratori genitori del settore privato con figli minori di 14 anni, che riconosce il diritto al lavoro agile a condizione che nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di ammortizzatori sociali, che non vi sia genitore non lavoratore e sempreché tale modalità di svolgimento della prestazione lavorativa possa essere svolta a distanza.

Sempre lo stesso comma riguarda anche i lavoratori fragili, intesi come coloro che vengono ritenuti tali dai medici competenti in ragione dell’età o della condizione di rischio derivante da immunodepressione, da esiti di patologie oncologiche o dallo svolgimento di terapie salvavita o, comunque, da comorbilità che possono caratterizzare una situazione di maggiore rischiosità accertata nell’ambito della sorveglianza sanitaria, sempreché tale modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione lavorativa.

A dire il vero, come evidenziato dal Dossier parlamentare che accompagna la Legge di conversione del DL 48/2023, il medico competente che identifica i lavoratori fragili non è solo quello la cui nomina è prevista dalla sorveglianza sanitaria, ma anche quello che deve essere nominato dal datore di lavoro a seguito dell’obbligo scaturente dalla valutazione dei rischi. Quest’ultima infatti è una novità derivate da una modifica prevista dal DL 48/2023 al D.lgs. 81/2008.

Invece il comma 2 dell’art. 90 citato riguarda la possibilità di svolgere la prestazione in modalità agile anche attraverso strumenti informatici nella disponibilità del dipendente. Ossia il datore di lavoro può anche non fornire strumenti aziendali al lavoratore, a meno che questi non siano strettamente necessari per lo svolgimento della prestazione lavorativa. Si pensi a software o hardware particolari da fornire al dipendente che consentono di lavorare a distanza.

Ma le modifiche apportate dalla Legge 85/2023 al testo originario del DL 48/2023 non si fermano qui.

Infatti, l’art. 28-bis interviene nuovamente sull’art. 1, c.306 della L. 197/2022 (dopo le modifiche disposte dalla Legge 14/2023, di conversione del DL 198/2022, meglio noto come Decreto Milleproroghe 2023 che aveva differito il termine dal 31 marzo al 30 giugno 2023)  prorogando fino al 30 settembre 2023 il diritto allo smart working, riconosciuto ai c.d. lavoratori superfragili, ossia coloro che si trovano in una delle fattispecie contenute nell’elenco previsto dal DM 4/02/2022 emanato ai sensi dell’art. 17, c. 2 del DL 221/2021 (L. 11/2022).

Questi ultimi, si ricorda, hanno un vero e proprio diritto soggettivo incondizionato al lavoro agile che non incontra il limite della compatibilità delle mansioni con la prestazione a distanza, come previsto invece per gli altri fragili identificati dal medico competente. In breve, ai superfragili il lavoro agile non può essere negato, cambiando se necessario anche la mansione seppur ricompresa nella medesima categoria o area di inquadramento, come definita dai contratti collettivi di lavoro applicati e senza alcuna decurtazione della retribuzione in godimento.

Invece per i lavoratori genitori di figli under 14 e per i lavoratori fragili il diritto allo smart working è subordinato alla compatibilità con la prestazione svolta, con la conseguenza che se il lavoro non può essere svolto a distanza, si potrebbe ritenere in teoria legittimo il rifiuto datoriale a concedere l’attività fuori dai locali aziendali.

La proroga per i c.d. super fragili

Come anticipato la Legge 85/2023 di conversione del DL 48/2023 proroga il diritto allo smart working per i c.d. superfragili dal 30 giugno 2023 al 30 settembre 2023.

Come si ricorderà il citato DM 4 febbraio 2022, ha individuato le condizioni del soggetto e le patologie croniche con scarso compenso clinico e con particolare connotazione di gravità in presenza delle quali è certificata dal medico di medicina generale del lavoratore la situazione di fragilità.

Entrando nel dettaglio, i lavoratori fragili di cui sopra devono essere affetti da una delle seguenti patologie e condizioni, come risultanti dal certificato del medico di medicina generale del lavoratore.

Il Decreto Ministeriale distingue le fattispecie tra quelle che rilevano indipendentemente dallo stato vaccinale e quelle che generano lo status di fragilità se manca la vaccinazione.

Nel primo gruppo rientrano:

1)  pazienti  con  marcata  compromissione   della   risposta immunitaria: ​

·         trapianto di organo solido in terapia immunosoppressiva; ​

·         trapianto di cellule staminali ematopoietiche (entro due anni dal  trapianto  o  in  terapia  immunosoppressiva  per  malattia  del trapianto contro l'ospite cronica); ​

·         attesa di trapianto d'organo; ​

·         terapie a base di cellule T esprimenti un Recettore Chimerico Antigenico (cellule CAR-T); ​

·         patologia oncologica o onco-ematologica  in  trattamento  con farmaci immunosoppressivi, mielosoppressivi o  a  meno  di  sei  mesi dalla sospensione delle cure;​

·         immunodeficienze  primitive  (es.   sindrome   di   DiGeorge, sindrome di Wiskott-Aldrich, immunodeficienza comune variabile etc.); ​

·         immunodeficienze secondarie a trattamento farmacologico  (es: terapia  corticosteroidea  ad  alto  dosaggio  protratta  nel  tempo, farmaci immunosoppressori, farmaci biologici  con  rilevante  impatto sulla funzionalità del sistema immunitario etc.); ​

·         dialisi e insufficienza renale cronica grave; ​

·         pregressa splenectomia; ​

·         sindrome da immunodeficienza acquisita (AIDS) con  conta  dei​

·         linfociti T CD4+ < 200cellule/µl o sulla base di giudizio clinico;

2)  pazienti  che  presentino  tre  o  più  delle   seguenti condizioni patologiche: ​

·         cardiopatia ischemica; ​

·         fibrillazione atriale; ​

·         scompenso cardiaco; ​

·         ictus; ​

·         diabete mellito; ​

·         bronco-pneumopatia ostruttiva cronica; ​

·         epatite cronica; ​

·         obesità; ​

Il secondo gruppo invece si riferisce a coloro che: ​

·         hanno un’età superiore a 60 anni; ​

·         si trovano in una delle condizioni  di  cui  all'allegato  2  della   circolare   della Direzione generale della prevenzione sanitaria  del  Ministero  della salute n. 45886 dell'8 ottobre 2021.

Quest’ultima circolare indica le seguenti patologie/condizioni: malattie respiratorie, malattie cardiocircolatorie, malattie neurologiche, diabete e altre endocrinopatie severe, malattie epatiche, malattie cerebrovascolari, emoglobinopatie ed infine disabilità fisica, sensoriale, intellettiva o psichica.

In sintesi

Riassumendo le proroghe disposte dalle varie disposizioni contenute nella Legge 85/2023, la situazione è questa:

La priorità al lavoro agile

Non va confuso il diritto al lavoro agile con la priorità che il legislatore riconosce all’accesso allo smart working.

In sostanza se il datore di lavoro intende concedere ai propri dipendenti la possibilità di svolgere l’attività in modalità agile, deve accordarla prima a coloro che sono individuati nel nuovo art. 18, comma 3 bis, della L. n. 81/2017, come modificato dal D.Lgs.30 giugno 2022, n. 105. ​

Si tratta di:

·         lavoratori con figli fino a 12 anni di età o senza alcun limite di età nel caso di figli in condizioni di disabilità grave.​

·         lavoratori che fruiscono dei permessi per assistere un familiare con disabilità (art.33, c. 2 e 3, L. 104/1992);​

·         lavoratori con disabilità in situazione di gravità (art. 4, L. 104/1992).​

·         caregivers (chi assiste familiari non autosufficienti).

Riguardo ai lavoratori che fruiscono dei permessi per assistere un familiare con disabilità, il D.lgs. 105/2022 specifica che si tratta:

·         dei lavoratori genitori di minore con disabilità in situazione di gravità che fruiscono, in alternativa al prolungamento fino a 3 anni del congedo parentale, di due ore di permesso giornaliero retribuito fino al compimento del terzo anno di vita del bambino.

·         dei lavoratori che fruiscono di 3 giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa, per assistere una persona con disabilità in situazione di gravità, che non sia ricoverata a tempo pieno.

Regime sanzionatorio

Il rispetto di tale priorità è particolarmente importante perché il rifiuto, l'opposizione o l'ostacolo alla fruizione  del lavoro agile, ove rilevati nei due anni antecedenti alla richiesta  della  certificazione  della parità di genere di cui all'articolo 46-bis del decreto  legislativo 11 aprile 2006, n. 198 o di analoghe certificazioni previste dalle regioni e dalle province autonome nei rispettivi ordinamenti, impediscono al datore di lavoro il conseguimento  delle  stesse certificazioni.​

Accordo e comunicazione

Per quanto riguarda l’obbligo di stipulare l’accordo individuale si evidenzia che lo stesso non sussiste per i lavoratori che risultano titolari del diritto a svolgere il lavoro agile. Infatti il datore di lavoro deve concederlo, sempre che ricorrano tutti i presupposti, e sempre che l’attività possa essere svolta a distanza.

Ciò trova conferma anche nel template per effettuare la comunicazione, aggiornato al 4 luglio 2023 e reso disponibile dal Ministero del lavoro sul proprio portale. In particolare il Ministero del lavoro, rendendo noto che è stata pubblicata sulla G.U. la Legge 85/2023 di conversione del DL 48/2023, informa che le relative comunicazioni dovranno essere trasmesse mediante la compilazione dei template aggiornati (disponibili on line) seguendo la procedura ordinaria sull’applicativo disponibile al sito servizi.lavoro.gov.it, denominato “Lavoro Agile”.

Il template riporta che le categorie di lavoratori per i quali non sussiste l’obbligo dell’accordo sono:

-          Lavoratore fragile - L. 197/2022, art. 1, co. 306.

-          Lavoratore con figlio under 14.

Mentre l’accordo individuale andrà stipulato con coloro che non hanno un diritto ma solo una priorità all’accesso allo smart working.

Per quanto riguarda la comunicazione al Ministero del lavoro, che deve essere fatta entro 5 giorni dall’attivazione dello smart working, si ricorda che la stessa deve avvenire con le modalità ordinarie di cui al DM 149/2022, dato che quella semplificata è venuta meno il 31 gennaio 2023.  

Riproduzione riservata ©