Whistleblowing: al via per le aziende con 50 dipendenti

A cura di Alberto Rozza

Sulla Gazzetta Ufficiale n. 63 del 15 marzo 2023, è stato pubblicato il D.lgs. 24/2023, recante l’attuazione della direttiva (UE) 2019/1937 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2019, riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione e delle disposizioni normative nazionali.​

A sua volta l’ANAC (Autorità nazionale anticorruzione), con la delibera n. 311 del 12 luglio 2023, ha diffuso le linee guida volte a dare indicazioni per la presentazione delle segnalazioni. Dette linee guida hanno ricevuto anche il parere favorevole del Garante privacy, come riportato nella Newsletter n.508 del 4 agosto 2023, secondo cui viene garantito il rispetto della protezione dei dati delle persone coinvolte in tutto il processo di gestione della segnalazione, con particolare riguardo alla riservatezza dell’identità del segnalante e del contenuto della segnalazione stessa.

Indicazioni operative sono state fornite anche da Confindustria con la Guida del mese di ottobre 2023.

La ratio del legislatore, da un lato, è volta a garantire la manifestazione della libertà di espressione e di informazione, che comprende il diritto di ricevere e di comunicare informazioni, nonché la libertà e il pluralismo dei media e dall’altro, intende contrastare (e quindi prevenire) la corruzione e la cattiva amministrazione nel settore pubblico e privato.

In sostanza chi segnala fornisce informazioni che possono portare all’indagine, all’accertamento e al perseguimento dei casi di violazione delle norme, rafforzando in tal modo i principi di trasparenza e responsabilità delle istituzioni democratiche.

Aziende interessate del settore privato – Le nuove disposizioni sono entrate in vigore il 15 luglio 2023, per i soggetti del settore privato che hanno impiegato, nell'ultimo anno, una media di lavoratori subordinati, con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato, superiore a 249, oltre che per i soggetti del settore pubblico.

Invece per i soggetti del settore privato che hanno impiegato, nell'ultimo anno, una media di lavoratori subordinati, con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato, inferiore a 249, l'obbligo di istituire un canale di segnalazione interna ha effetto a decorrere dal 17 dicembre 2023.

Più precisamente, in ambito privato, il D.lgs. 24/2023 trova applicazione nei confronti dei soggetti che hanno impiegato nell’ultimo anno la media di almeno cinquanta lavoratori subordinati (con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato).

Inoltre, sono destinatari delle norme anche quelli che rientrano nell'ambito di applicazione degli atti dell'Unione di cui alle parti I.B e II dell'allegato (in materia di servizi, prodotti e mercati finanziari e prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo, tutela dell'ambiente e sicurezza dei trasporti), anche se nell'ultimo anno non hanno raggiunto la media di almeno 50 lavoratori subordinati di cui sopra.

Infine, il provvedimento trova applicazione per i soggetti diversi da quelli sopra citati che rientrano nell'ambito di applicazione del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 (società di ogni tipo, di capitali o di persone e le cooperative, comprese le società unipersonali, nonché le associazioni, anche senza personalità giuridica), e adottano modelli di organizzazione e gestione ivi previsti, anche se nell'ultimo anno non hanno raggiunto la media di almeno 50 lavoratori subordinati.

Computo dei lavoratori - Per il calcolo della media annua dei lavoratori impiegati negli enti del settore privato, occorre fare riferimento, di volta in volta, all’ultimo anno solare precedente a quello in corso, salvo per le imprese di nuova costituzione per le quali si considera l’anno in corso. Il primo anno da considerare è il 2022, ossia quello precedente all’entrata in vigore del D.lgs. 24/2023. Pertanto, per le imprese diverse da quelle di nuova costituzione, in sede di prima applicazione occorrerà fare riferimento alla media annua dei lavoratori impiegati al 31 dicembre 2022 e poi, per le annualità successive, si dovrà considerare il computo dell’anno solare precedente, sempre al 31 dicembre.

Inoltre, ai fini del calcolo della media dei lavoratori impiegati negli enti del settore privato deve farsi riferimento al valore medio degli addetti (Elaborazione dati INPS) al 31/12 dell’anno solare precedente a quello in corso, contenuto nelle visure camerali. Quando l’impresa è di nuova costituzione, considerato che il dato in questione viene aggiornato trimestralmente, va preso come riferimento il valore medio calcolato nell’ultima visura.

Il richiamo alle visure camerali dovrebbe, stando ad alcune verifiche effettuate, comportare il computo “per teste” e cioè del numero complessivo di addetti, a prescindere dalla effettiva durata dei singoli rapporti di lavoro.

Tuttavia, al riguardo, come più volte ribadito da Confindustria, ai fini del computo dei lavoratori, si dovrebbe fare, invece, riferimento al dettato dell’art. 27 del D.lgs. n. 81/2015.

In particolare, tale norma citata stabilisce che: “[…] ai fini dell'applicazione di qualsiasi disciplina di fonte legale o contrattuale per la quale sia rilevante il computo dei dipendenti del datore di lavoro, si tiene conto del numero medio mensile di lavoratori a tempo determinato, compresi i dirigenti, impiegati negli ultimi due anni, sulla base dell'effettiva durata dei loro rapporti di lavoro”.

Pertanto, l’auspicio di Confindustria è che la prassi interpretativa si adegui prima possibile a questo sostrato normativo, consentendo di calcolare la media dei lavoratori in termini di “ULA” (unità lavorativa annua), ossia tenendo conto della effettiva durata di ciascun rapporto (fermo restando che il termine temporale di riferimento, in questo caso, non sarà di due anni – come previsto dal citato art. 27 – bensì di un anno, come previsto dall’art. 2 comma 1, lett. q) n.1) del Decreto).

Soggetti tutelati - Rientrano tra i segnalanti tutelati dalla direttiva non solo le persone aventi la qualifica di “lavoratori”, ossia le persone che nel settore privato come in quello pubblico forniscono, per un certo periodo di tempo, a favore di terzi e sotto la direzione di questi, determinate prestazioni verso il corrispettivo di una retribuzione, ma anche tutti i soggetti che si trovino anche solo temporaneamente in rapporti lavorativi con una amministrazione o con un ente privato, pur non avendo la qualifica di dipendenti (come i volontari, i tirocinanti, retribuiti o meno), gli assunti in periodo di prova, nonché coloro che ancora non hanno un rapporto giuridico con gli enti citati o il cui rapporto è cessato se, rispettivamente, le informazioni sulle violazioni sono state acquisite durante il processo di selezione o in altre fasi precontrattuali ovvero nel corso del rapporto di lavoro.

La protezione deve, quindi, essere concessa anche ai lavoratori con contratti atipici, quali quello a tempo parziale e a tempo determinato, nonché a chi ha un contratto o un rapporto di lavoro con un’agenzia di somministrazione. Le medesime tutele devono, altresì, essere applicate a lavoratori autonomi, consulenti, subappaltatori e fornitori. Sono, infine, tutelati gli azionisti e le persone negli organi direttivi.

Inoltre, le misure di protezione sono riconosciute non soltanto ai segnalanti che lavorano nel settore privato o pubblico, bensì anche ai c.d. facilitatori, ossia coloro che assistono “una persona segnalante nel processo di segnalazione in un contesto lavorativo e la cui assistenza deve essere riservata”, ai terzi connessi con le persone segnalanti da uno stabile legame affettivo o di parentela entro il quarto grado, ai colleghi di lavoro del segnalante e ai soggetti giuridici collegati al medesimo.

Più nel dettaglio, nel settore privato le disposizioni del decreto si applicano alle seguenti persone che segnalano, denunciano all'autorità giudiziaria o contabile o divulgano pubblicamente informazioni sulle violazioni di cui sono venute a conoscenza nell'ambito del proprio contesto lavorativo:​

- i lavoratori subordinati di soggetti del settore privato, ivi compresi i lavoratori il cui rapporto di lavoro è disciplinato dal decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81 (es: rapporti di lavoro part time, intermittente, a termine, di somministrazione e di apprendistato), o dall'articolo 54 -bis del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 giugno 2017, n. 96 (Prestazioni occasionali);

- i lavoratori autonomi, ivi inclusi i contratti d’opera di cui all’art. 2222 c.c.;

- i titolari di un rapporto di collaborazione di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile e all'articolo 2 del decreto legislativo n. 81 del 2015, che svolgono la propria attività lavorativa presso soggetti del settore pubblico o del settore privato;​

- i liberi professionisti e i consulenti che prestano la propria attività presso soggetti del settore pubblico o del settore privato;​

- i volontari e i tirocinanti, retribuiti e non retribuiti, che prestano la propria attività presso soggetti del settore pubblico o del settore privato;​

- gli azionisti e le persone con funzioni di amministrazione, direzione, controllo, vigilanza o rappresentanza, anche qualora tali funzioni siano esercitate in via di mero fatto, presso soggetti del settore pubblico o del settore privato.

La tutela delle persone segnalanti si applica anche qualora la segnalazione, la denuncia all'autorità giudiziaria o contabile o la divulgazione pubblica di informazioni avvenga nei seguenti casi:​

a) quando il rapporto giuridico non è ancora iniziato, se le informazioni sulle violazioni sono state acquisite durante il processo di selezione o in altre fasi precontrattuali;​

b) durante il periodo di prova;​

c) successivamente allo scioglimento del rapporto giuridico se le informazioni sulle violazioni sono state acquisite nel corso del rapporto stesso.

Le misure di protezione si applicano (oltre che alle persone segnalanti) anche:​

a) ai facilitatori, ossia coloro che assistono una persona segnalante nel processo di segnalazione in un contesto lavorativo e la cui assistenza deve essere riservata;​

b) alle persone del medesimo contesto lavorativo della persona segnalante, di colui che ha sporto una denuncia all'autorità giudiziaria o contabile o di colui che ha effettuato una divulgazione pubblica e che sono legate ad essi da uno stabile legame affettivo o di parentela entro il quarto grado;​

c) ai colleghi di lavoro della persona segnalante o della persona che ha sporto una denuncia all'autorità giudiziaria o contabile o effettuato una divulgazione pubblica, che lavorano nel medesimo contesto lavorativo della stessa e che hanno con detta persona un rapporto abituale e corrente;

d) agli enti di proprietà della persona segnalante o della persona che ha sporto una denuncia all'autorità giudiziaria o contabile o che ha effettuato una divulgazione pubblica o per i quali le stesse persone lavorano, nonché agli enti che operano nel medesimo contesto lavorativo delle predette persone.

Oggetto della segnalazione - Il d.lgs. n. 24/2023 stabilisce che sono oggetto di segnalazione, divulgazione pubblica o denuncia le informazioni sulle violazioni, compresi i fondati sospetti, di normative nazionali e dell’Unione europea che ledono l’interesse pubblico o l’integrità dell’amministrazione pubblica o dell’ente privato commesse nell’ambito dell’organizzazione dell’ente con cui il segnalante o denunciante intrattiene uno di rapporti giuridici qualificati considerati dal legislatore.

Le informazioni sulle violazioni possono riguardare anche quelle non ancora commesse che il soggetto da tutelare ritiene potrebbero esserlo sulla base di elementi concreti. Tali elementi possono essere anche irregolarità e anomalie (indici sintomatici) che il segnalante ritiene possano dar luogo ad una delle violazioni previste dal decreto.

Le violazioni, in particolare, possono consistere non solo in illeciti civili, penali, amministrativi o contabili, ma anche:

- illeciti commessi in violazione della normativa dell’UE (si veda l’Allegato 1 al d.lgs. n. 24/2023) e di tutte le disposizioni nazionali che ne danno attuazione;

- atti od omissioni che ledono gli interessi finanziari dell'Unione Europea come individuati nei regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni e pareri dell’UE:

- atti od omissioni riguardanti il mercato interno, che compromettono la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali. Sono ricomprese le violazioni delle norme dell'UE in materia di concorrenza e di aiuti di Stato, di imposta sulle società e i meccanismi il cui fine è ottenere un vantaggio fiscale che vanifica l'oggetto o la finalità della normativa applicabile in materia di imposta sulle società;

- atti o comportamenti che vanificano l'oggetto o la finalità delle disposizioni dell'Unione Europea.

Invece, non sono ricomprese tra le informazioni sulle violazioni segnalabili o denunciabili le notizie palesemente prive di fondamento, le informazioni che sono già totalmente di dominio pubblico, nonché le informazioni acquisite solo sola base di indiscrezioni o vociferazioni scarsamente attendibili (cd. voci di corridoio).

Inoltre restano escluse dalla normativa:

- le contestazioni, le rivendicazioni o le richieste legate ad un interesse di carattere personale della persona segnalante o della persona che ha sporto una denuncia all'Autorità giudiziaria che attengono esclusivamente ai propri rapporti individuali di lavoro o di impiego pubblico, ovvero inerenti ai propri rapporti di lavoro o di impiego pubblico con le figure gerarchicamente sovraordinate;

- le segnalazioni di violazioni laddove già disciplinate in via obbligatoria dagli atti dell'Unione europea o nazionali ovvero da quelli nazionali che costituiscono attuazione degli atti dell'Unione europea;

- le segnalazioni di violazioni in materia di sicurezza nazionale, nonché di appalti relativi ad aspetti di difesa o di sicurezza nazionale, a meno che tali aspetti rientrino nel diritto derivato pertinente dell'Unione europea.

Le modalità di segnalazione - Il D.lgs. 24/2023 ha previsto un sistema diversificato di presentazione delle segnalazioni.

In particolare, il legislatore ha disposto che debbano essere adottati all’interno degli enti cui si applica la nuova normativa, appositi canali interni per ricevere e trattare le segnalazioni. Il ricorso a questi canali viene privilegiato rispetto a quelli esterni poiché sono più vicini alle questioni oggetto della segnalazione.

La preferenza accordata ai canali interni è data anche dal fatto che, solo ove si verifichino particolari condizioni specificamente previste dal legislatore, allora i segnalanti possono fare ricorso al canale esterno attivato presso ANAC.

Canale di segnalazione interna ​- I soggetti del settore pubblico e i soggetti del settore privato, sentite le rappresentanze o le organizzazioni sindacali di cui all'articolo 51 del decreto legislativo n. 81 del 2015, attivano propri canali di segnalazione, che garantiscono, anche tramite il ricorso a strumenti di crittografia, la riservatezza dell'identità della persona segnalante, della persona coinvolta e della persona comunque menzionata nella segnalazione, nonché del contenuto della segnalazione e della relativa documentazione.

La gestione del canale di segnalazione è affidata a una persona o a un ufficio interno autonomo dedicato e con personale specificamente formato per la gestione del canale di segnalazione, ovvero è affidata a un soggetto esterno, anch'esso autonomo e con personale specificamente formato.

Le segnalazioni sono effettuate in forma scritta, anche con modalità informatiche, oppure in forma orale. Le segnalazioni interne in forma orale sono effettuate attraverso linee telefoniche o sistemi di messaggistica vocale ovvero, su richiesta della persona segnalante, mediante un incontro diretto fissato entro un termine ragionevole (es: 10/15 giorni).

Per quanto attiene alle modalità di svolgimento dell’incontro (in un luogo adatto a garantire la riservatezza del segnalante) è sempre consigliabile procedere, previo consenso della persona segnalante, alla registrazione dello stesso attraverso dispositivi idonei alla conservazione e all’ascolto.

Nel caso in cui non si possa procedere alla registrazione (ad esempio, perché il segnalante non ha dato il consenso o non si è in possesso di strumenti informatici idonei alla registrazione) è necessario stilare un verbale che dovrà essere sottoscritto anche dalla persona segnalante, oltre che dal soggetto che ha ricevuto la dichiarazione. Copia del verbale dovrà essere consegnata al segnalante.

Inoltre, qualora l’impresa decida di esternalizzare il servizio a un soggetto esterno (persona fisica o giuridica), è sempre consigliato prevedere all’interno del relativo contratto anche espressamente la possibilità di effettuare l'audizione del segnalante che ne abbia fatta richiesta, in locali che non siano quelli aziendali (ad esempio, quelli del gestore esterno).

La segnalazione interna presentata ad un soggetto diverso da quello autorizzato è trasmessa, entro sette giorni dal suo ricevimento, al soggetto competente, dando contestuale notizia della trasmissione alla persona segnalante.

Se dotati di un proprio sito internet, i soggetti del settore pubblico e del settore privato pubblicano le informazioni anche in una sezione dedicata del suddetto sito.

Non è necessario in ogni caso che ogni azienda si doti di un proprio canale interno. Infatti possono fruire di un canale interno condiviso sia i soggetti del settore privato che hanno impiegato, nell’ultimo anno, una media di lavoratori subordinati, con contratto di lavoro a tempo determinato o indeterminato, non superiore a 249 sia, ad avviso di ANAC, anche le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici di piccole dimensioni.

Canale di segnalazione esterna ​– Ferma restando la preferenza per il canale interno, come sopra ricordato, il D.lgs. 24/2023 prevede per i soggetti del settore sia pubblico sia privato la possibilità di effettuare una segnalazione attraverso un canale esterno.

Spetta all’ANAC la competenza ad attivare e gestire detto canale che garantisce, anche tramite il ricorso a strumenti di crittografia, la riservatezza dell'identità della persona segnalante, della persona coinvolta e della persona menzionata nella segnalazione, nonché del contenuto della segnalazione e della relativa documentazione.

La persona segnalante può effettuare una segnalazione esterna se, al momento della sua presentazione, ricorre una delle seguenti condizioni:​

a) non è prevista, nell'ambito del suo contesto lavorativo, l'attivazione obbligatoria del canale di segnalazione interna ovvero questo, anche se obbligatorio, non è attivo o, anche se attivato, non è conforme ai requisiti previsti dalla norma;​

b) la persona segnalante ha già effettuato una segnalazione interna e la stessa non ha avuto seguito;​

c) la persona segnalante ha fondati motivi di ritenere che, se effettuasse una segnalazione interna, alla stessa non sarebbe dato efficace seguito ovvero che la stessa segnalazione possa determinare il rischio di ritorsione;​

d) la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che la violazione possa costituire un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse.​

Le segnalazioni esterne sono effettuate in forma scritta tramite la piattaforma informatica oppure in forma orale attraverso linee telefoniche o sistemi di messaggistica vocale ovvero, su richiesta della persona segnalante, mediante un incontro diretto fissato entro un termine ragionevole (es: 10/15 giorni).​

La segnalazione esterna presentata ad un soggetto esterno all'ANAC è trasmessa a quest'ultima, entro sette giorni dalla data del suo ricevimento, dando contestuale notizia della trasmissione alla persona segnalante.

La divulgazione pubblica - Il d.lgs. n. 24/2023 introduce un’ulteriore modalità di segnalazione consistente nella divulgazione pubblica. Con la divulgazione pubblica le informazioni sulle violazioni sono rese di pubblico dominio tramite la stampa o mezzi elettronici o comunque attraverso mezzi di diffusione in grado di raggiungere un numero elevato di persone.

Le condizioni che consentono la divulgazione pubblica sono le seguenti:

1) ad una segnalazione interna a cui l’amministrazione/ente non abbia dato riscontro nei termini previsti abbia fatto seguito una segnalazione esterna ad ANAC la quale, a sua volta, non ha fornito riscontro al segnalante entro termini ragionevoli;

2) la persona ha già effettuato direttamente una segnalazione esterna ad ANAC la quale, tuttavia, non ha dato riscontro al segnalante in merito alle misure previste o adottate per dare seguito alla segnalazione entro termini ragionevoli;

3) la persona effettua direttamente una divulgazione pubblica in quanto ha fondato motivo, di ritenere, ragionevolmente, sulla base di circostanze concrete e quindi, non su semplici illazioni, che la violazione possa rappresentare un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse;

4) la persona effettua direttamente una divulgazione pubblica poiché ha fondati motivi di ritenere che la segnalazione esterna possa comportare il rischio di ritorsioni oppure possa non avere efficace seguito.

La denuncia all’Autorità giudiziaria - Il D.lgs. 24/2023 riconosce ai soggetti tutelati anche la possibilità di rivolgersi alle Autorità giudiziarie, per inoltrare una denuncia di condotte illecite di cui siano venuti a conoscenza in un contesto lavorativo pubblico o privato.

Protezione dalle ritorsioni​ - Il divieto di ritorsione viene definito dal D.lgs. 24/2023 come qualsiasi comportamento, atto od omissione, anche solo tentato o minacciato, posto in essere in ragione della segnalazione, della denuncia all'autorità giudiziaria o della divulgazione pubblica e che provoca o può provocare alla persona segnalante o alla persona che ha sporto la denuncia, in via diretta o indiretta, un danno ingiusto.

Si considerano ritorsioni, a titolo esemplificativo, le seguenti:

a) licenziamento, sospensione o misure equivalenti;

b) retrocessione di grado o mancata promozione;

c) mutamento di funzioni, cambiamento del luogo di lavoro, riduzione dello stipendio, modifica dell’orario di lavoro;

d) sospensione della formazione o qualsiasi restrizione dell’accesso alla stessa;

e) note di demerito o referenze negative;

f) adozione di misure disciplinari o di altra sanzione, anche pecuniaria;

g) coercizione, intimidazione, molestie o ostracismo;

h) discriminazione o comunque trattamento sfavorevole;

i) mancata conversione di un contratto di lavoro a termine in un contratto di lavoro a tempo indeterminato, laddove il lavoratore avesse una legittima aspettativa a detta conversione;

j) mancato rinnovo o risoluzione anticipata di un contratto di lavoro a termine;

k) danni, anche alla reputazione della persona, in particolare sui social media, o pregiudizi economici o finanziari, comprese la perdita di opportunità economiche e la perdita di redditi;

l) inserimento in elenchi impropri sulla base di un accordo settoriale o industriale formale o informale, che può comportare l’impossibilità per la persona di trovare un’occupazione nel settore o nell’industria in futuro;

m) conclusione anticipata o annullamento del contratto di fornitura di beni o servizi;

n) annullamento di una licenza o di un permesso;

o) richiesta di sottoposizione ad accertamenti psichiatrici o medici.

In caso di ritorsioni commesse nel contesto lavorativo di un soggetto del settore privato, l'ANAC informa l'Ispettorato nazionale del lavoro, per i provvedimenti di propria competenza.​

Le persone che siano state licenziate a causa della segnalazione, della divulgazione pubblica o della denuncia all'autorità giudiziaria o contabile hanno diritto a essere reintegrate nel posto di lavoro.​

L'autorità giudiziaria adita adotta tutte le misure, anche provvisorie, necessarie ad assicurare la tutela alla situazione giuridica soggettiva azionata, ivi compresi il risarcimento del danno, la reintegrazione nel posto di lavoro, l'ordine di cessazione della condotta posta in essere e la dichiarazione di nullità degli atti adottati in violazione delle disposizioni di legge.

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